De advocaat-generaal bij de Hoge Raad (A-G) heeft twee conclusies gewijd aan een procedure over een naheffingsaanslag en een boete die zijn opgelegd aan een inmiddels ontbonden vennootschap onder firma (vof). De A-G is in de eerste conclusie van mening dat beide terecht zijn opgelegd en dat het beroep in cassatie van de vof ongegrond moet worden verklaard.

Een eenmanszaak werd op 1 oktober 2009 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 omgezet in een vof, die vervolgens per 31 december 2009 is ontbonden. De vof heeft in 2009 auto’s aan werknemers ter beschikking gesteld. Bij de inhouding van loonheffing is geen rekening gehouden met een bijtelling voor privégebruik van de auto’s. De inspecteur heeft aan de vof een naheffingsaanslag over 2009 opgelegd met een boete. De rechtbank heeft het beroep tegen de naheffingsaanslag ongegrond verklaard en de boete verminderd in verband met verlaging van de schuldkwalificatie tot grove schuld. Ook het hoger beroep is ongegrond verklaard.
Het hof verwierp de stelling dat de boete moest vervallen omdat de vof was ontbonden. Volgens het hof verkeren de voormalige vennoten na de ontbinding van de vof niet in de onmogelijkheid om zich te verdedigen.
In cassatie tegen de uitspraak van het hof wordt aangevoerd dat het hof er geen rekening mee heeft gehouden dat aan een niet-bestaand lichaam, zoals de ontbonden vof, opgelegde aanslagen en beschikkingen nietig zijn. De A-G bij de Hoge Raad is van mening dat, nu de vof op het tijdstip waarop het loon werd genoten nog niet was ontbonden en dus verplicht was de loonbelasting over het privégebruik auto te betalen, zij degene is aan wie de naheffingsaanslag moest worden opgelegd. Niet van belang is volgens de A-G dat de vof op het moment van opleggen van de naheffingsaanslag al was ontbonden. De belastingaanslag is niets anders dan de formalisering van een bestaande belastingschuld. Omdat de vennoten tegen de aan de vof opgelegde boete bezwaar en beroep konden instellen en zich daartegen dus kunnen verdedigen, is ten aanzien van de boete gen sprake van strijd met het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens.

Opmerkelijk is dat de A-G in de tweede, aanvullende conclusie meent dat het beroep in cassatie gegrond verklaard moet worden met verwijzing van de zaak voor nader feitelijk onderzoek. De reden voor deze aanvullende conclusie is dat in de op 1 oktober 2009 gesloten oprichtingsovereenkomst van de vof staat dat deze is aangevangen op 1 oktober 2009. Op 31 december 2009, de datum van ontbinding van de vof, is een aanvullende overeenkomst gesloten waarin staat dat, in tegenstelling tot de oprichtingsovereenkomst, de vennoten de intentie hebben gehad om per 1 januari 2009 een vof aan te gaan. De aanvullende overeenkomst is pas ondertekend op 7 januari 2011. Dat roept de vraag op of het mogelijk is om achteraf een vof eerder te doen ingaan.

In beginsel is het voor de samenwerkende vennoten niet mogelijk een vof op te richten met terugwerkende kracht. Dat zou in strijd zijn met de eisen van een ordelijk handelsverkeer. Omdat in de oprichtingsovereenkomst van de vof geen ander tijdstip is bepaald dan dat van de overeenkomst zelf, geldt die datum, 1 oktober 2009, als startdatum van de vof. De gewenste terugwerkende kracht, zoals vastgelegd in de aanvullende overeenkomst, brengt daar geen verandering in.
Volgens de A-G moet aan de hand van feiten en omstandigheden worden bepaald of de vof feitelijk reeds heeft bestaan voor de datum van de oprichtingsakte. Daarvoor is verwijzing naar een feitelijke instantie nodig.